实录（十）| 池通：国家治理话语中的法治与民法的变迁

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本文为第三届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”简报第一期实录（十），中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。

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池通（西南政法大学博士）：

谢谢李国强教授！学者这个名字不敢当，我只是一个法学的学生，其实我在研究生毕业之后，到实务系统工作了几年，对读书做学问的初心没有丢掉，后来回到西政攻读法理学的博士。今天非常荣幸能够参加这样一个高规格的民法学术研讨会，非常感谢论坛以及王利民教授对我的厚爱，能把我安排在这样的一个环节，向各位前辈老师表达自己的观点，向各位讨教。我要讲的主题和我提交的论文稍微有一些变化，论文比较长，我就把论文的一些核心的观点以及回应今天我们这个单元的主题——民法精神、法治精神的内容做一个调整，讲的主题题目是国家治理话语中的法治与民法的变迁。刚才徐亚文教授谈到了法理学和民法之间的关系，以及他用自己精深的理论在法哲学和民法之间进行一场对话，让我有很大的收获。刚才那个单元就是马长山老师也谈到学科之间的壁垒问题。其实我们今天在这里做这样一个研讨会也是打破了学科壁垒的一个尝试，我们都在打破这个学科的壁垒。我做这个主题发言主要有三个方面的内容，第一个是为何中国的民法典时代的开启经历了这么多的坎坷和波折？中国民法典时代的到来为什么如此艰难？其实这是一个民法史的问题。国内的许多学者，比如人大的赵晓耕教授、西政的张玉敏教授还有华政的何勤华教授，他们都从民法史的角度进行了很好的解答。但是我感觉单纯从民法史的角度并没有把这个中国民法的变迁置于国家治理的视野之下考察。既是谈到政治、经济、文化对民法发展的影响，我个人认为还是力度不够。总体来说，当前对民法史的研究，制度史做的很充分，观念史做的还是有一些欠缺，这是我斗胆发表的个人的一些看法。在我们这个《民法总则》正式审议通过之前，我们国家总共经过了四次民法法典化的运动，但是都没有成功。新中国的这个民事立法，是在政治和意识形态的变迁中挣扎起步，在制度构建上面是不断被肯定和否定，一直属于一种起伏的状态，这种错综复杂的形态应该说已经超越了我们用民法史或者说私法史能够解释的范畴。探讨制度问题，我认为还可以用另一句话来解释，就是寻求中国民法典时代开启的钥匙。这把钥匙是什么？我认为除去技术性的因素，就是超越技术性的视角以及一些偶然性的因素，我认为必然要涉及国家治理变迁、法治精神的塑造和民法典或者说民法的命运这个深层次的原因。新中国成立以来民事立法的过程是伴随着国家治理现代化的过程展开的。民法典的制订和国家治理现代化以及与当代中国法治现代化的过程是有着内在的逻辑同构，我把它描述为逻辑上的同构性。换句话说就是，国家治理现代化性的建构推动着中国法治精神的塑造，法治精神又推动了中国民法精神的实现，进而才实现了当下的民法的现代化与制度化。也只有在这样一种法治性国家的治理模式之下，民法才有可能通过制度和实践形成一种秩序性的力量，推动一种包容性的经济体制的形成。包容性的体制其实就是允许和鼓励社会公众参与经济活动，允许和鼓励个体参与创新。这种包容性的经济体制是民法现代化和制度化所推动的结果，这是一种了不起的制度性的力量。其实民法典时代艰难的开启折射的正是国家治理和法治现代化过程中所经历的迷茫、断裂以及希望。民事立法和民法精神的塑造是深深潜入在中国国家治理的话语转型和变迁之中的，这是我们都不能忽视的问题，这也是中国民法典的价值诉求、制度设计以及未来走向的基础。这是我谈的第一个问题，就是基本的逻辑问题。

第二个问题我谈一下国家治理和中国民事立法变迁的一个具体的逻辑进行。社会学家周只光（音）教授发表了一系列文章专门探讨了国家治理特别是新中国国家治理的变迁的历程。他提出了一个观点，也是学界基本上算通说的一个观点，就是在中国建国60多年以来，国家建设经历了全能型到计划经济再到改革开放这样的一个多种形态的沧桑之变。在中国建国之初的30年之内，中国的状态就是国家治理呈现出全能主义的状态。在这种全能型的治理模式之下，它的突出表现就是政治权力对社会生活是一种无孔不入的渗透。全能型的治理模式是从中国革命时期革命动员的方式发展而来的，当时是为了建国之后也是为了解决社会主义国家建构的一些基本问题。但是全能模式以政治为绝对导向，所以说阶级斗争就成为主导国家政治生活的一种形态。在这样的一种现实之下，社会、家庭和个人都统统地都被纳入了国家的政治建构之中，私权的话语或者说私法的制度被裹挟到到国家政治之中，私人的生活空间被国家政治运动所挤压和排斥。所以说建国三十年之内，我国的民事立法可以说是处于历史的最低谷，尤其是在文革期间。在改革开放后，十一届三中全会召开以后，国家治理的逻辑就从这个革命斗争转换为改革和建设。以经济建设为中心，构成了国家治理的内在逻辑。改革开放以后以市场经济体制的界定和探索为主线，改变了政党和国家、国家和社会以及国家和个人之间关系的形态。在这种改变之下，我们的民法才有可能发出自己的声音，才有可能让自己的幼苗不断地成长。就在这样的背景之下，我们的民法实现了价值的重获，民法的精神被重新构造，民事立法也取得了突破性的进展，尤其是1986年的《民法通则》的颁布实施。其实在这个发展型治理模式之下，我们从改革开放一直到2000年初这样的二十多年的时间之内，我们广大的民法学者也能深深地感受到这个时期的民事立法呈现出很典型的特征，就是交易型的民事立法推进得特别迅速，像合同法、公司法等等都是调整和规范市场主体交易行为的这样一种民事法律，这个也是契合了发展型国家治理的一个基本理念。但是发展型国家治理也存在无法克服的难题，比如说把经济效益作为主要的甚至是唯一的追求和目标，这样会导致资源的破坏以及生态的不平衡，还有很多社会矛盾也凸显出来。在这样的背景之下，国家的治理就面临着转型的内在需求。所以说在党的十六大之后，我们的国家治理模式被系统型和和谐型的治理模式所取代。一直到党的十八大以来，国家治理的路径正在经历一场迈向现代化的转型，新的发展理念（就是十八大以来提出的五大发展理念等等）对国家治理的模式进行了全新的塑造。在这样的一种塑造之下，我们的民事立法也迎来了前所未有的机遇，这就是我们这次为什么能够审议通过《民法总则》的一个内在深层次的原因。还有一个就是当然了不能排除我们国家民事单行法的不断完善、民法理论的不断储备以及立法技术的转换革新，这是作为一个知识上的充足的准备。另外一个关键性的因素也是我们国家政治话语主宰立法的一个很强势的体现就是党的十八届四中全会用政治决断的方式，直接推动了我们这次民法典的编纂。如果没有十八届四中全会这样的一个政治决断，我想这次民法典的开始历程应该更为艰难。因为在2001年的时候，第四次民法法典化运动的时候，时任全国人大委员长李鹏，也提出了一定要在他任期之内把民法典搞出来，但是还是没有搞出来，什么原因呢？他还是没有上升到整个国家治理这个高度，或者说国家治理中的政党治理的高度，没有把它写入中央文件。（十八届四中全会决定）这样的一个政治决断实现了我国民法典的实质性的推进。

还有最后一个问题就是，除了回顾这样一个历史之外，我们还要问我们自己的民法典，它的未来将会怎样？我们的民法典未来会走向哪里？匈牙利的一个学者叫卡尔·波兰尼在《大转型：我们时代的政治经济起源》一书中提到了一个“脱嵌”和“嵌入”的问题，就是市场经济它无法脱嵌于社会，其实民法典也一样，它也无法脱离国家治理的主导与法治精神的塑造。接下来民法分则的编纂应该深刻把握国家治理和法治精神的话语逻辑，渗透国家治理现代转型的基本观念，渗透对知识经济时代和风险社会特征的把握，渗透网络时代对私权向虚拟空间拓展的认知，渗透民族精神和国家属性。这样，我相信，中国民法典的未来图景一定会在与国家治理相融共进之中呈现出更为丰富和独特的内涵。当然，我说国家治理主导民法典制定并不是说国家政治的建构完全主宰了我们法律的发展，这是刚才马长山教授提到的一点担忧。其实我们现在已经到了一个法治发展相对稳定的时期，我们的民法典应当承担起对国家治理反向建构的功能，就是通过民法典来推动国家治理的理性发展，形成对国家治理理性发展的自序动力。上面我是从法理学的角度谈民法典的问题，具体的制度构建还需要我们民商法的学者和专家去进行论证和设计。我也尝试用规范或者说教义学的视角把自己所想到的不成熟的理论问题从宏大叙事导向微观的求证，希望以后能有更多的机会和在座的前辈老师们进行更多的学习和讨教。我的发言就到这儿，谢谢！

【以上整理的发言内容未经发言人审阅】

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